Un problema para los directores ejecutivos que dirigen a sus empresas para que sigan los objetivos de los criterios ambientales, sociales y de gobernanza (ESG) es que , al hacerlo, pueden estar infringiendo la ley. Según los expertos legales, las iniciativas ESG pueden hacer que las empresas infrinjan las leyes antimonopolio, de derechos civiles y de la Agencia de Seguridad de Ingresos para la Jubilación de los Empleados (ERISA).
“ La forma en que se está implementando ESG es completamente antidemocrática , lo que quiere decir que simplemente están violando las leyes”, dijo a The Epoch Times el profesor de derecho de la Universidad George Mason, Todd Zywicki. “Se burlan de las leyes elegidas democráticamente y provocan cosas que a menudo son ilegales”.
Violación de las leyes antimonopolio
Según un informe titulado “Riesgos de responsabilidad para la agenda ESG” ( pdf ), del bufete de abogados Boyden Gray de Washington DC, las empresas que participan en acciones coordinadas contra otras empresas o industrias podrían estar violando las leyes antimonopolio de EE. UU. El informe establece: “La ley federal prohíbe a las empresas colaborar en boicots grupales o conspirar para restringir el comercio, incluso para promover objetivos políticos o sociales”.
Cita la Ley Sherman de 1890, que prohíbe “todo contrato, combinación… o conspiración que restrinja el comercio o el comercio”. El juez de la Corte Suprema Thurgood Marshall escribió sobre este tema, comentando que “las leyes antimonopolio en general, y la Ley Sherman en particular, son la Carta Magna de la libre empresa. Son tan importantes para la preservación de la libertad económica y nuestro sistema de libre empresa como lo es la Declaración de Derechos para la protección de nuestras libertades personales fundamentales”.
Cientos de las corporaciones más grandes del mundo han firmado compromisos conjuntos a través de clubes internacionales como Climate Action 100+, Glasgow Financial Alliance for Net Zero (GFANZ), Net Zero Banking Alliance, Net Zero Asset Managers Alliance y otros para reducir el uso de combustibles fósiles.
GFANZ, que incluye a 550 corporaciones globales como miembros, afirma que "todos los miembros se han comprometido de forma independiente con el objetivo de cero neto para 2050, además de establecer objetivos provisionales para 2030 o antes e informar de manera transparente sobre el progreso en el camino". Los miembros bancarios de GFANZ incluyen Bank of America, Citibank, JPMorgan Chase, Wells Fargo, BlackRock, Morgan Stanley y Goldman Sachs.
Climate Action 100+ incluye 700 empresas de inversión que representan 68 billones de dólares en activos; también incluye 166 empresas con una capitalización de mercado combinada de más de 10 billones de dólares. Entre los cientos de miembros de Climate Action 100+ se encuentran algunas de las empresas más grandes y poderosas del mundo, incluidas Boeing, BP, Caterpillar, Chevron, Dow, Exxon, Ford, Honda, Lockheed Martin, Mercedes, Nestlé, Nissan, PepsiCo, Proctor & Gamble, Raytheon, Siemens, Coca Cola, Toyota, United Airlines, American Airlines, Walmart, BlackRock, State Street, Goldman Sachs, Fidelity, PIMCO y Allianz. También incluye los fondos de pensiones estatales más grandes de los Estados Unidos, como CalPERS, CalSTRS, los fondos de pensiones de la ciudad de Nueva York y el fondo común de jubilación del estado de Nueva York.
El informe de Boyden Gray señala que el argumento que hacen los defensores de ESG, que las empresas que siguen las pautas de ESG son mejores inversiones, "se basa en gran medida en los efectos del carro". En otras palabras, si suficientes administradores de activos colaboran para cambiar sus inversiones hacia empresas que cumplen con ESG, las acciones de esas empresas se vuelven más valiosas; y más aún si los gobiernos subvencionan industrias como la eólica y la solar, mientras castigan a las empresas de combustibles fósiles.
Violación de las leyes de derechos civiles
Más allá de las leyes antimonopolio, otra área en la que ESG puede entrar en conflicto con las leyes de Estados Unidos es donde el impulso por la equidad racial y de género viola la Ley de Derechos Civiles de 1964, que prohíbe la discriminación por motivos de raza, color, sexo, religión u origen nacional. De acuerdo con los objetivos de justicia social de ESG, United Airlines anunció en abril de 2021 que establecería cuotas raciales y de género al contratar pilotos.
La compañía declaró que “nuestra cabina de vuelo debe reflejar el grupo diverso de personas a bordo de nuestros aviones todos los días. Es por eso que planeamos que el 50 por ciento de los 5000 pilotos que entrenemos en la próxima década sean mujeres o personas de color”.
Una serie de fallos judiciales recientes han subrayado la validez de las leyes de los EE. UU. con respecto a la discriminación racial. En junio de 2021, un juez federal dictaminó que las subvenciones agrícolas de la administración Biden, que daban preferencia a las minorías raciales, eran ilegales . En un caso separado, los tribunales dictaminaron que las subvenciones de alivio de COVID de la administración Biden que excluían a los propietarios de restaurantes blancos también eran ilegales.
Pero las leyes de derechos civiles de los Estados Unidos van más allá de la política gubernamental para incluir también a la industria privada, lo que expone a las empresas a demandas judiciales por parte de los empleados. En agosto, por ejemplo, American Express se convirtió en la última empresa en enfrentar una demanda laboral por discriminación racial. Brian Netzel, un empleado de una década que fue despedido en 2020 por lo que, según él, son motivos raciales, declaró en su demanda colectiva que American Express “dio un trato preferencial a las personas por ser negras y señaló sin ambigüedades a los empleados blancos que su raza era un impedimento para salir adelante en la empresa.”
En octubre de 2021, un jurado le otorgó a un empleado blanco $10 millones que estuvo de acuerdo con su afirmación de que fue despedido como parte de una política basada en la raza por parte de su empleador, Novant Health. Después de cinco años de revisiones laborales positivas, David Duvall fue despedido “sin previo aviso ni causa como parte de una campaña intencional para promover la diversidad en sus rangos gerenciales; una campaña de la que [Novant] se ha jactado públicamente”, decía su demanda.
“Hace décadas que se sabe que las cuotas son ilegales”, dijo Zywicki. “Pero cuando comienzas a ver cosas como el entrenamiento de sensibilidad racial, se involucran bastante en estereotipos desenfrenados, estereotipos negativos de ciertos grupos, y se involucran en preferencias desenfrenadas por otros. Todo esto va claramente en contra de las leyes de derechos civiles existentes”.
Los programas de Diversidad, Equidad e Inclusión (DEI), un componente de ESG, están siendo criticados, tanto como capacitación obligatoria para los empleados como como criterio de contratación.
El 2 de noviembre se informó que la Facultad de Medicina de la Universidad de Carolina del Norte “obliga a los solicitantes, estudiantes y profesores a demostrar constantemente su compromiso con los principios de diversidad, equidad e inclusión como requisito previo para el avance, en lugar de basar tales decisiones en mérito solo”. Esto se basó en un informe de una organización sin fines de lucro llamada Do No Harm, que afirmaba que uno de los criterios principales de la UNC para la contratación y promoción de maestros era “una contribución positiva a los esfuerzos de DEI”.
Stanley Goldfarb, presidente de Do No Harm, declaró en una carta a la escuela que “es inapropiado exigir que los candidatos para la promoción y la titularidad demuestren su compromiso con una ideología política. Obligar a los candidatos a declarar su apoyo a DEI cuando muchos sin duda se oponen obligaría a la deshonestidad”. Este informe surge en medio de un caso ante la Corte Suprema de EE. UU. en el que se acusó a la UNC de tener estándares de admisión inconstitucionales basados en la raza.
Violación de las leyes fiduciarias
Una tercera área en la que ESG choca con la ley de los EE. UU. se refiere a la obligación legal de los administradores de fondos y ejecutivos corporativos de actuar de buena fe y en el mejor interés de los inversores y accionistas.
La Ley de Seguridad de los Ingresos de Jubilación de los Empleados, aprobada en 1974 para abordar la corrupción y el uso indebido del dinero de las pensiones, exige que los administradores de fondos de pensiones privados inviertan “únicamente en interés de los participantes y beneficiarios”. Estableció lo que se llama un estándar de atención de "experto prudente" para los administradores de fondos y permite que los beneficiarios de los fondos demanden a los administradores por no cumplir con este estándar.
Si bien ERISA se aplica a los fondos de pensiones corporativos, muchos estados de EE. UU. han aplicado un lenguaje similar a los fondos de pensiones públicos. Actualmente, 24 estados prohíben la inversión ideológica para sus fondos públicos de pensiones, incluido ESG.
Una carta de agosto a BlackRock, firmada por 19 fiscales generales estatales, por ejemplo, acusaba a BlackRock de tener un "deber de lealtad" hacia los jubilados estatales que invertían en sus fondos y que "sus acciones en torno a la promoción del cero neto, el Acuerdo de París o la adopción de acción sobre el cambio climático indican violaciones desenfrenadas de este deber, también conocido como actuar con 'motivos mixtos'”.
En respuesta, BlackRock escribió que “una de [sus] tareas más críticas como inversionista fiduciario para nuestros clientes es identificar tendencias a corto y largo plazo en la economía global que puedan afectar las inversiones de nuestros clientes”. La carta establece que “los gobiernos que representan más del 90 por ciento del PIB mundial se han comprometido a pasar a cero neto en las próximas décadas. Creemos que los inversores y las empresas que adopten una posición prospectiva con respecto al riesgo climático... generarán mejores resultados financieros a largo plazo".
Los fiscales generales del estado no estuvieron de acuerdo y afirmaron que, a pesar de la retórica del cambio climático, “los gobiernos no están implementando políticas para exigir el cero neto... En particular, Estados Unidos no ha implementado mandatos de cero neto. A pesar de hacer todo lo que estaba a su alcance al comienzo de su presidencia para cerrar los combustibles fósiles, incluso el presidente Biden parece cambiar de rumbo dado el daño que sus políticas inflacionarias han infligido al pueblo estadounidense”.
En octubre, el banco suizo UBS rebajó la calificación de las acciones de BlackRock, afirmando que "a medida que el desempeño [de BlackRock] se deteriora y el riesgo político de ESG ha aumentado, creemos que el potencial de mandatos de fondos perdidos y el escrutinio regulatorio han aumentado recientemente".
Además del riesgo de que los administradores de activos ESG violen su deber fiduciario con los inversores , también existe el riesgo de que los administradores corporativos violen su deber de actuar en el mejor interés de los accionistas de la empresa.
0 Comentarios